אחריות הורית משותפת – משמורת משותפת הורות משותפת מורה נבוכים | המדריך המלא על כל זכות המגיעה לכם | כל השאלות וכל התשובות

לעקרון "האחריות ההורית המשותפת" שיושם באמנה, נמצא ביטוי בסע' 14-15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות")

הקובעים כך:

  "מעמד ההורים

14.ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים".

"תפקידי ההורים

15.       אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".

בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 456 מיום 26.2.1961 בסעיפים 16-22) נכתב, כי ישנם כמה קוים מאפיינים להוראות אותו פרק והם: "חובת הדאגה לילד חלה על שני ההורים כאחד (סעיף 16); קיים שיתוף ותיאום בין האב והאם (סעיפים 22, 24); מן ההורים נדרשת רמה גבוהה של אחריות (סעיפים 18, 27, 31); ורק כיוצא מן הכלל יכול ביהמ"ש לפטרם מאחריות זו (סעיף 28)".

1האפוטרופסות המשותפת של ההורים, הקבועה בחוק הכשרות, "מחייבת קבלת החלטות משותפות על ידי שני ההורים בכל עניין הנוגע בילד, החל ברישום לחוגים וכלה בקבלת טיפול פסיכולוגי או רפואי, בין שמדובר בענייני יומיום ובין שמדובר בשינוי אורוחות חיים" (ראה פרופ' דפנה הקר ופרופ' רות הלפרין-קדרי, "כללי ההכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנותיה של אשליית הדמיון ההורי במציאות ממוגדרת", משפט וממשל טו' (תשע"ג), 91, בעמ' 127).

 אפוטרופסות ההורים, על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לא רק שהיא משותפת, אלא שהיא גם שווה, ללא כל יתרון להורה אחד על השני.

כיצד באה לידי ביטוי "האפוטרופסות המשותפת" בפסיקת בתי המשפט? האפוטרופסות המשותפת היא למעשה – "המשמורת המשפטית המשותפת".

 המושג "משמורת" מופיע בהוראות חיקוק אחדות, כגון: חוק הנוער (דרכי טיפול והשגחה), תש"ח-1960, חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א-1991; חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995 ועוד, אך חוק הכשרות, החוק המסדיר את יחסי הורים וילדיהם, אינו נוקט בלשון "משמורת" ואין כל הגדרה בחוק למושג "משמורת", לא כל שכן "משמורת משותפת".

יחד עם זאת, "האפוטרופסות המשותפת" שבחוק הכשרות, זכתה בפסיקה להגדרה – "משמורת משפטית משותפת", ואילו החזקתו של הילד זכתה להגדרה "משמורת פיזית" (בלעדית או משותפת).

על כך הביע בית המשפט העליון דעתו :  "מן ההסדר הקבוע בחוק הכשרות מתחדדת הבחנה בין שני מושגים של משמורת – משמורת משפטית ומשמורת פיזית. במצב הרגיל, שני ההורים הם המשמורנים המשפטיים של הילד, במובן זה שלשניהם יחד מסורה הזכות לקבוע היכן יתגורר והיכן ישהה. בשל אילוצים מעשיים, במקרים רבים שבהם אינם מתגוררים יחד, הילד גר דרך קבע בביתו של אחד מהם, כפי שמורה בית המשפט. במקרה זה, אותו הורה הוא בעל הזכות למשמורת פיזית בילד, ואילו ההורה האחר זכאי להסדרי ראייה. במקרים אחרים, שני ההורים חולקים גם במשמורת הפיזית, כך שהילד מחלק את זמנו בין בתיהם. מכל מקום, לענייננו חשוב להבהיר כי גם כאשר אחד ההורים אינו המשמורן הפיזי של הילד, הוא אינו מאבד בכך את מעמדו כאחד המשמורנים המשפטיים שלו, מן ההיבט של הזכות לקבוע היכן יגור הילד, ומה יהיו אורחות חייו" ע"פ 5463/11 פלונית נ' מדינת ישראל  (26.2.13).

קביעת משמורת פיזית של הילד בידי מי מההורים, אין בה כדי לפגוע ו/או לפגום במשמורת המשפטית המשותפת של ההורה שאיננו ההורה המשמורן (הפיזי).

 הביטוי "אחריות הורית משותפת"הופיע לראשונה בדו"ח הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין, שלב ב' – דו"ח משלים, ספטמבר 2011, עמ' 60 (להלן: "דו"ח ועדת שניט").

ועדת שניט המליצה להחליף את המושגים "משמורת משפטית" ו- "אפוטרופסות" במושג "אחריות הורית", תוך שהוועדה מדגישה, כי אחריות ההורים לילדיהם תהא משותפת (יחד ולחוד).

המושג "אחריות הורית" הוגדר בסע' 7 (א) להצעת חוק הורים וילדיהם, תשע"ו-2016, באופן הבא: "להורים אחריות שווה, יחד ולחוד, להחליט ולפעול בענייניהם של ילדתם או ילדם, לממש את זכויותיהם ולייצגם, בדרך ההולמת את טובת הילדה או הילד כשיקול ראשון במעלה (בחוק זה – אחריות הורית)".

בדברי ההסבר לתזכיר הצעת החוק נכתב, כי גם כאשר ההורים נפרדים ומתחלקים במימוש האחריות ההורית, אחריותם לילדיהם עדיין משותפת (עמ' 5 לתזכיר הצעת החוק).

לפי דעתן של המלומדות פרופ' דפנה הקר ופרופ' רות הלפרין-קדרי, האחריות ההורית המשותפת דומה למצב המשפטי הנוהג כיום בחוק הכשרות, בכך שהאחריות המשותפת של ההורים נשארת בעינה, גם כאשר נקבע שהילד יהיה בהחזקתו הפיזית הבלעדית של הורה אחד.

מהי  "המשמורת המשפטית המשותפת"

בית המשפט המחוזי קובע בעמ"ש 1472-02-17 כי משמורת משפטית משותפת רחבה ומלאה כאשר המשמורת הפיזית נתונה בלעדית לאחד ההורים, יוצרת קשיים רבים במצבים בהם הקונפליקט בין ההורים נמשך בעוצמה המקשה על שיתוף הפעולה.

מקרים אלה, הם כר פורה ונרחב לסכסוכים ולמחלוקות רבות בין ההורים. לכאורה, במצבים שכיחים אלה, להורה שאיננו משמורן פיזי, הזכות והחובה להיות שותף לכל החלטה הנוגעת לאורחות חייו ולשגרת יומו של הילד.

 במילים נוספות: זכותו וחובתו של ההורה שאיננו משמורן פיזי, להביע דעתו ועמדתו בכל ענייניו היומיומיים של ילדו, שוליים ומינוריים ככל שיהיו, ללא כל קשר להיקף הסדרי השהייה שלו עם ילדיו. 

במקרים מסוג זה, ישנו חשש מובנה, כי האמוציות ומשחקי הכוח והשליטה בין ההורים, הם שינחו אותם במאבקי המשמורת ולא טובת הילד.

בשיטות משפט בחלק ממדינות אירופה (הולנד ואיטליה לדוג'), צו המשמורת כולל הן את האחריות למגורי הילד והן את האחריות לטיפול היומיומי השוטף בילד, לרבות הסמכויות החוקיות ביחס לילד, ואלה רוכזו בידי ההורה המשמורן.

באותן מדינות, במצבים בהם המשמורת הפיזית אינה משותפת, קיימת הבחנה בין החלטות חשובות המחייבות את הסכמת שני ההורים, לבין החלטות שגרתיות ויומיומיות, שבהן ההורה המשמורן הפיזי רשאי להכריע בהן לבדו.

התייעצות מוקדמת עם עו"ד לענייני משפחה ופעולה מקדימה ליצירת תשתית למשמורת משותפת היא חשובה מאוד כבר בתחילת הליך גירושין או פרידה.

מה בין הורות משותפת (Shared Parenting) למשמורת משותפת?

הורות משותפת היא בראש ובראשונה על פי הגדרת ויקיפדיה "תפיסת עולם לפיה טובת הילד מחייבת חלוקה, שוויונית ככל האפשר, של האחריות ההורית, בין שני ההורים ומעורבות של כל אחד מהם בכל היבט של חיי ילדיהם.

הורות משותפת מושתתת על שני עקרונות: זכותו של הילד לקשר משמעותי עם שני הורים, ונשיאה משותפת באחריות ההורית לילד על ידי שני הוריו. ההורות המשותפת היא הסכם, ויכולה להתקיים בין כל שני אנשים שיש ביניהם אמון ומערכת יחסים המאפשרת גידול משותף של ילד, באותו בית או שלא באותו בית.

אין מדובר בהכרח בהורים נשואים – גם הורים לא נשואים, ובמיוחד הורים גרושים, זקוקים להסכמה יסודית על חשיבות שניהם לילד.

 אין מדובר בהכרח אף בחלוקה שווה של האחריות ההורית, אם כי מומלץ לשאוף לקשר רב ככל האפשר עם כל אחד מההורים. ההכרח הוא אחד – קשר משמעותי ויציב של שני ההורים עם ילדם.

במקרים מסוימים, לא מעטים בשנים האחרונות, ההורות המשותפת מהווה מושג המאפשר הסכמים חדשניים בין חברים, שותפים, קומונות או זוגות של הורים המחליטים לגדל ילדים במשותף באיזה שהוא אופן, הנוח והמתאים להם, הכולל את שני העקרונות: קשר משמעותי עם שני הורים ונשיאה משותפת באחריות ההורית. שימוש כזה במושג מאפשר את קיומן של משפחות אלטרנטיביות שמתנהלות באופן שונה מהמשפחה הנורמטיבית המודרנית – זוג עם ילדיו בבית אחד. למשל, כיום ישנן בישראל משפחות שיש בהן כמה זוגות הורים המגדלים במשותף את ילדיהם, כאחים, שיש להם הורים שונים שהם חלק מאותה משפחה גרעינית".

וממשיכה ויקיפדיה ומגדירה

"בניגוד ל"משמורת משותפת" (joint custody), העוסקת בעיקר בזמני טיפול ולינה שווים אצל שני ההורים, והמושגת בדרך כלל מתוך מאבק על משמורת הילדים, הורות משותפת עוסקת בכל היבטי האחריות ההורית ומהותה אינה השוויון אלא נשיאה המשמעותית באחריות ההורית של כל אחד מההורים, והשגת הסדר המבוסס על הסכמה בין ההורים. ניתן לומר כי משמורת משותפת היא מקרה פרטי, מימוש מסוים אך לא יחיד, של תפיסת ההורות המשותפת"

הפסיקה קבעה מספר תנאים מוקדמים להחלת הסדר משמורת פיזית משותפת כגון:

מסוגלות הורית טובה או דומה של שני ההורים;

 מעורבות משמעותית של כל אחד מההורים בחיי הילד; קיומו של קשר תקין בין כל אחד מההורים לבין הילד;

מקום מגורים סמוך ותפיסת הילד את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם;

רצון הילד.