חטיפת ילדים ממדינה אחת למדינה אחרת היא אחת התופעות הסבוכות איתה מתמודד המשפט הבינלאומי. באירועי חטיפת ילדים המתרחשים, בדרך כלל, בזמן מאבק גירושין, מקבל אחד הצדדים הודעה כי ילדיו הוברחו למדינה אחרת.
המקרים חמורים יותר, הוא גם אינו זוכה לקבל הודעה על הברחת הילדים אלא הם נעלמים ללא כל הודעה מוקדמת. במצב כזה למשבר הקשה ממילא הכרוך בהליך גירושין נלווה משבר נוסף והוא אובדן הקשר עם הקטינים.
דרך נוספת לחטיפת קטינים היא הגעה עם האב למדינת יעד כלשהי והגשת בקשה באותה מדינה כאילו מרכז חייהם של הקטינים במדינה זו.
תופעת חטיפת ילדים הטרידה ומטרידה את הרשויות המשפטיות בכל רחבי העולם ולא רק בישראל ועל כן נחתמה האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (לעיתים נקראת גם: אמנת האג).
גישת האמנה לענין אכיפה הינה כי ילד שהורחק שלא כדין על ידי אחד מהוריו, יש להחזירו לאלתר למקום מגוריו הקבוע. חובה זו הינה מוחלטת ואינה נתונה לשיקול דעת, אלא בנתון לחריגים מסוימים. (פרשת גבאי, שם, עמ' 250). עקרון זה נגזר מתפיסה בסיסית של שלטון החוק, ומחובת כיבוד הדדי של דיני המדינות המתקשרות באמנה. כן נועד כלל זה למנוע פגיעה חמורה בטובתו של הילד, הנחטף לארץ אחרת תוך הפרת הדין וצווי בית המשפט במדינת מושבו, אשר קבעו את הסדרי המשמורת והחזקה בעניינו.
כדי להגשים את תכליות האמנה, מוטלת חובה על המדינה אליה נחטף הילד להחזירו אל המדינה ממנה נחטף בדחיפות ובמהירות האפשרית. סעיף 2 לאמנה קובע כי המדינות המתקשרות ינקטו בכל האמצעים הראויים כדי להבטיח את מימוש יעדי האמנה בתחומן ולשם כך יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן. הכלל הוא, איפוא, החזרה מיידית של המצב לקדמותו, ובית המשפט של מקום המגורים הרגיל הוא שיכריע בנושא המשמורת של הקטין (ע"א 4391/96 רו נ' רו, פד"י נ(5) 338, עמ' 345).
אמנה זו אשר נחתמה בהאג בשנת 1980 קובעת כי המשמורת צריכה להיקבע במקום מגוריו הקבוע של הקטין והיא אוסרת על העברת קטינים בין מדינות ללא הסכמת הוריו או האפוטרופוסים שלו.
אמנת האג קובעת בנוסף כי אם קטינים נחטפים בין מדינות ומועברים ללא הסכמת הוריהם ניתן להגיש בית משפט מקומי בקשה להחזרת הקטינים החטופים והמדינה החתומה על אמנת האג מתחייבת להשיבו למדינה ממנה נחטף, שם תיקבע המשמורת החוקית.
כאמור ברובם המכריע של המקרים נועדה אמנת האג להילחם בתופעה הקשה של חטיפת ילדים כחלק ממאבק משמורת בזמן הליך גירושין.
למרות העובדה שבעת חתימת אמנת האג נקבע כי יש להשיב את את הקטין לאלתר למדינה ממנה נחטף, בפועל בתי המשפט במדינות החתומות על אמנת האג מנהלות דיון על המשמורת ושוקלות טענות שונות של ההורה החוטף בדבר השיקולים להחזרת הקטין למדינה שמממנה נחטף.
מטרת מאמר זה אשר הינו סיכום שיקולי בית המשפט העליון בסוגיית חטיפת ילדים הינה להביא מידע חשוב בפני ציבור המתדיינים אודות תופעת חטיפת ילדים המאמר מובא על ידי עו"ד רחל שחר אשר הינה עורכת דין לענייני משפחה
מדינת ישראל אימצה את אמנת האג בשנת 1991 ב"חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א-1991". הגוף האחראי על ביצוע אמנת האג והחזרת ילדים חטופים הינו המחלקה לעניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה.
עורכי דין לענייני משפחה העוסקים בנושא החזרת ילדים חטופים בקיאים היטב בסוגיית החריגים לאמנת האג.
אמנת האג כוללת מספר חריגים בדבר חובת המדינה אשר חתומה על אמנת האג להשיב ילד למדינה ממנה נחטף ומטבע הדברים חריגים אלו מועלים רבות על ידי עורכי דין בדיונים בפני בית המשפט בבקשות השבת חטיפת ילדים.
סעיף 12 לאמנת האג – סעיף חלוף הזמן. סעיף זה קובע כי ככל שחלפה אם עבר יותר משנה בין חטיפת הקטינים או הקטין להגשת הבקשה על פי אמנת האג, אזי על בית המשפט להחזיר את הקטיו למקום מושבו "זולת אם הוכח כי… השתלב כבר בסביבתו החדשה" (סעיף 12).ממתי מודדים שנה? המדידה היא ממועד החטיפה ועד להגשת הבקשה להשבת הקטין על פי אמנת האג.
הוראתו המנדטורית של סעיף 12 לאמנה הינה:
"ילד אשר לא כדין הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר …."
סעיף 20 לאמנת האג קובע כי ניתן לסרב להחזיר קטין אם הרשות השיפטית במדינה מתרשמת כי החזרת הקטין אינה מתיישבת עם עקרונות יסוד באשר להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד הנוהגים במדינה המתבקשת. סעיף זה מתייחס בעיקר למדינות בהו קיימת סכנמה משעותית לקטין אם יוחזר למדינה ממנה נחטף. יש לציין כי סעיף זה מפורש בצמצום.
סעיף 13א לאמנת האג לחטיפת ילדים קובע כי אם האדם שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד, לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עימן או השלים עימן לאחר מעשה, אזי למעשה קם החריג של ויתור דה פקטו על המשמורת.
סעיף 13ב לאמנת האג לחטיפת ילדים קטין לא יוחזר אם קיים חשש חמור שהחזרתו של הקטין תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי, או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל
המשך סעיף 13ב -מתייחס גם לרצון הילד בסוגיית חטיפת ילדים והוא קובע שהרשות השיפוטית או המינהלית רשאית לסרב לצוות על החזרת הילד, אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו, וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.
"13. על אף האמור בסעיף הקודם (דהיינו, סעיף 12 – י"א), אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו … המתנגדים להחזרתו כי –
(א) …
(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
על פי החריג הראשון, אין מוטלת חובת החזרת החטוף אם זה שבידו זכות המשמורת לא הפעיל את זכותו בפועל בעת החטיפה, או השלים מראש או בדיעבד עם החטיפה (סק(א); על פי חריג השני, אין מוטלת חובת החזרה אם ביום קיים חשש חמור שההחזרה תחשוף את הילד לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד את הילד במצב בלתי נסבל אחר (סק(ב)). חריג שלישי קובע כי אין מוטלת חובת החזרה אם הילד מתנגד להחזרתו והגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו (סק(ב) סיפא).
החריגים האמורים באמנת האג בנושא חטיפת ילדים נועדו, ביסודם, לאזן בין שני אינטרסים מרכזיים:
האחד – הגשמת תכלית האמנה למנוע עשיית דין עצמית ועמידה על שלטון החוק, תוך פרישת הגנה על טובת הילד המחייבת שלא לפגוע ביציבות חייו.
השני – לתת משקל מיוחד במצבים מתאימים לצרכיו של הילד ולהיבטים שונים הקשורים בטובתו. באיזון שבין שני הערכים הללו, יש לתת, דרך כלל, משקל מכריע לאינטרס שבהחזרת הילד למשמורת ההורה ממנו נחטף, שהוא גרעינה הקשה של האמנה שתכליתה העיקרית להגן על שלטון החוק ועל כיבוד רב צדדי של משפטיהן של אומות בנות תרבות.
באינטרס זה טמונה גם ההנחה כי החזרת הילד מקדמת את טובתו.
אי החזרתו של הילד החטוף מותרת, במסגרת החריגים, רק במקרים קיצוניים בהם משקל צרכיו של הילד החטוף הוא בעל עוצמה כה גדולה עד כי הוא גובר אף על תכליתה המרכזית של האמנה – למנוע חטיפות ילדים וטלטולם מארץ לארץ.
ברוח האיזון האמור המעוגן במסגרת האמנה, אין מעמידים את חובת החזרת הילד החטוף על פי האמנה כנגד "טובתו" של הילד במשמעות הנודעת למושג זה בהליכי משמורת רגילים.
הנחת היסוד לצורך זה הינה כי "טובת הילד" נלקחה בחשבון בעת שהוכרעו זכויות המשמורת; אם עולה טענה לפיה יש לשנות את הסדר המשמורת תוך מתן משקל להיבטים שונים, כי אז יש להכריע בכך במדינת מושבו הקבוע של הילד ותוך שיתוף עם ההורה המשמורן. "עמדת האמנה היא כי חטיפתו של ילד אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר לטובתו. נהפוך הוא: חטיפת הילד היא עצמה דבר העשוי לפגוע בטובתו" (דברי הנשיא ברק, בפרשת גבאי, שם). על רקע הנחת מוצא זו כי טובת הילד היא בהחזרתו למקום מגוריו הרגיל, טענות בדבר טובתו שעל פי טיבן מקומן בהליכי משמורת, אינן באות בגדרם של החריגים הצרים העשויים לשמש טענת הגנה בידי הורה חוטף ביחס לדרישת החזרתו של הילד החטוף (סעיפים 16, 17 ו-19 לאמנה; בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פד"י מו(3) 38, 45-46; פרשת סטגמן, שם; 6056/93 עדן נ' עדן, פד"י נא(4) 197, 204; בג"צ 4345/97 טור סיני נ' שר החוץ, פד"י נג(3) 673, 693; פרשת דגן, עמ' 296, שם).
התמלאותם של החריגים להחזרת קטין חטוף מותנים בקיומם של צרכי הקטין החטוף החורגים משיקול טובת הילד בהליך משמורת, הן בטיבם והן בעוצמתם.
פועל יוצא ממבנה איזון הערכים שבאמנה, הוא פרשנותם המצמצמת והדווקנית של החריגים, המקנים הגנה מפני החזרת קטין חטוף למדינת המושב; שאם לא כן, תכליתה של האמנה עלולה להתרוקן מתוכנה (עניין גונזבורג, בעמ' 294-295; רע"א 2610/99 פלונית נ' פלוני, פ"ד נג (2) 566, 573; עניין גבאי, בעמ' 256).
כך למשל נפסק לעניין סעיף 13 (ב) לאמנה, כי יש להגבילו "למקרים יוצאי דופן מבחינת המצב הבלתי נסבל וחומרת החשש להיווצרותו כתוצאה מההחזרה" (עניין טורנה, בעמ' 45), ולעניין החריג המצוי בסעיף 20 לאמנה, נקבע כי תחולתו היא "צרה עד-למאוד" (עניין טור סיני, בעמ' 695).
עוד נקבע פעמים רבות כי הנטל להוכחת קיומו של החריג, מוטל על הטוען לחריג: "על ההורה החוטף, המבקש לצאת נשכר ממעשה, הנטל להוכיח את קיומו של החריג" (עניין סטגמן, בעמ' 438; עניין דגן, בעמ' 267 ; עניין גבאי, בעמ' 250, וסעיף 13 רישא לאמנה).
| על הטוען להתקיימות חריג "רצון הילד" לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: גיל ורמת בגרות; גיבוש רצון עצמאי לאי החזרתו לארץ מושבו; קיום התנגדות להחזרה למקום המושב שהיא דומיננטית וחזקה ביותר. מרכיב ראשון: גיל ורמת בגרות גיל ורמת בגרות; מרכיב שני גיבוש רצון עצמאי לאי החזרתו לארץ מושבו; מרכיב שלישי קיום התנגדות להחזרה למקום המושב שהיא דומיננטית וחזקה ביותר. |
על הטוען להתקיימות חריג "רצון הילד" לעמוד בשלושה תנאים מצטברים:
מרכיב ראשון: גיל ורמת בגרות
מרכיב ראשון בחריג "רצון הילד" מחייב כי הילד הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו. מבחן זה עניינו בקביעת מסוגלותו של הילד לגבש רצון בר-התחשבות לצורך הכרעה בשאלת החזרתו לארץ מושבו. למבחן זה שני רכיבים: רכיב הגיל של הילד ורכיב רמת בגרותו של הילד. נדרש קיום מצטבר של שני רכיבים אלה כדי לקבוע שהילד הינו בעל רצון בר-התחשבות לצורך החלת חריג רצון הילד על פי האמנה.
ברכיב הגיל, משמשים יסודות אובייקטיביים וסובייקטיביים בערבוביה. מאחר שהאמנה לא הגדירה את המושג "גיל" לצורך הענין, ניתן שיקול דעת לבית המשפט לקבוע, בנסיבות שלפניו, האם גילו של הילד מתאים מבחינת יכולת גיבוש רצון עצמאי. בהפעלת שיקול דעת סביר בענין זה ברי, כי קיים רף מינימלי של גיל שמתחת אליו, פשיטא שתנאי הגיל אינו מתקיים, משהילד אינו בר-דעת עדיין. מעבר לרף תחתון זה, קיים מיתחם שיקול דעת שיפוטי המאפשר הכרעה שיפוטית באשר לתנאי הגיל הנדרש על בסיס מאפיינים סובייקטיביים של הילד הנגזרים מנסיבותיו של המקרה הנתון:
עמדה על כך רפורטרית האמנה, פרופ' אליזה פרז-ורה:
"All efforts to agree on a minimum age at which the views of a child could be taken into account failed, since all the ages suggested seemed artificial, even arbitrary" (Explanatory Report, Pa. 30; וכן עניין Blondin לעיל, בעמ' 168, ועניין Re S לעיל).
בפרשת עדן, שם (עמ' 202) מציין בית המשפט כי חריג "רצון הילד"
"מעניק לילד החטוף זכות דיבור במסגרת ההליך השיפוטי. לא נקבע גיל מינימום שמתחתיו ייחשב ילד כלא בוגר מספיק, על מנת שהשקפותיו יובאו בחשבון. השאלה אם הילד הגיע לגיל ולרמת בגרות מספיקים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט על פי התרשמותו מהילד".
מצב דומה קיים באשר לתנאי בדבר רמת בגרותו של הילד, הנתון לשיקול דעת בית המשפט על פי התרשמותו האינדיבידואלית מרמתו השכלית והרגשית של הילד שעניינו עומד להכרעה. דרך כלל, ישנה קורלציה הדוקה בין רמת הגיל לבין רמת הבגרות הנדרשות לצורך גיבוש רצון בר-התחשבות אצל הילד, אף כי אין הכרח בדבר, ומרכיבים אלה נבחנים, אחד לאחד, על פי נסיבות המקרה.
עיון בפסיקה בארץ ובחוץ לארץ מצביע על כך שבתי משפט שונים התייחסו התייחסות אינדיבידואלית פרטנית לילדים שהופיעו בפניהם, וקבעו על יסוד התרשמות מגילם ורמת בגרותם אם הם עונים לתנאי הגיל והבגרות הנדרשים על פי החריג.
באופן זה, נקבע בפרשת עדן, כי ילדים בני 3, 5, 9 ו-10 לא עמדו בתנאי החריג (שם, עמ' 203; ראו גם ענין שבח, שם); במקרה שנדון בארצות הברית, נקבע כי אין להתחשב ברצונה של ילדה שנחטפה מאוסטרליה להישאר בארצות הברית, מאחר שהובהר כי היא אינה בוגרת דיה, סובלת מהפרעת קשב, נזקקת לתרופות פסיכיאטריות באופן קבוע, ונתונה לפחדים ולבלבול עקב הדיון בעניינה (עניין England לעיל, בעמ' 273).
במקום אחר נקבע כי ילדים בני 4 ו- 7, אינם בוגרים דיים כדי להתחשב בדעתם (Antunez-Fernandez v. Connors Fernandez, 259 F. Supp.2d 800, 816). לעומת זאת, במקרה אחר נקבע כי ילדה בת 8 הינה בוגרת ובעלת תבונה מיוחדת, וכי יש להתחשב בדעתה וברצונה שלא לשוב למקום מגוריה הרגיל בצרפת (עניין Blondin לעיל). צויין שם, כי אין לקרוא אל תוך האמנה מגבלות גיל מינימלי, מקום שמנסחי האמנה לא קבעו גבול תחתון כזה. גם באנגליה הוחלט להחיל את החריג על ילד בן 9 תוך הדגשה כי מדובר במקרה יוצא דופן של בגרות בילד כה צעיר (עניין Re S לעיל).
מרכיב שני: גיבוש רצון עצמאי
לתנאי בדבר נתוני גיל ורמת בגרות מספיקים לצורך החלת חריג "רצון הילד", מצטרף התנאי כי הילד גיבש רצון עצמאי שלא לחזור למקום מגוריו הרגיל.
לצורך תנאי זה, תיבחן מידת הבנתו של הילד את מצב הדברים בו הוא נתון, ובמיוחד האם הוא מבטא רצון עצמאי ובלתי תלוי שלא לחזור למדינת מושבו.
הקושי המיוחד להגדיר את רצון הילד מבחינה זו נקשר לחשש כי ההורה החוטף ובני משפחתו עלולים להשפיע על ילד רך בשנים ולהסיתו להביע התנגדות להחזרתו, וכי הילד המושפע כך לא ימצא כוחות נפש מספיקים לעמוד בפני השפעתו של ההורה החוטף והלחץ המשפחתי המופעל עליו מצד המשפחה המורחבת במדינה המתבקשת
(ראו: Department of State [Public notice 957], 51 FR 10494, המזהיר מפני "שטיפת מוח" של ילד חטוף בידי הורה חוטף, וכן בהמלצותיו של Nanos (שם, בעמ' 464-463) בדבר החשיבות הרבה הטמונה בבחינת השאלה האם דעתו של הילד בדבר התנגדות להחזרתו למדינת מושבו ניתנת באופן חופשי ועצמאי.
בע"א 6327/94 איסק נ' איסק, תק-על 94(4) 165, הורה בית המשפט להחזיר ילד חטוף למקומו, תוך שדחה את הטענה בדבר תחולת חריג רצון הילד, וקיבל את עמדת הפסיכולוג לפיה התנגדות הילד להחזרתו הושפעה מן התפנוקים שהורעפו עליו, ומכך שאצל אמו – החוטפת – הוא נמצא במסגרת חופשית בה אינו חייב ללכת ללימודים ואינו חייב לציית למבוגרים.
נמצא, איפוא, כי בנסיבות אלה אין מדובר ברצון עצמאי של הילד שלא לחזור למקום מגוריו הקבוע, וחריג "רצון הילד" לא הוחל לגביו. באחד המקרים שנדונו בארצות הברית נקבע, כי אין לקחת בחשבון את דעתו של הילד, מאחר שזו משקפת את דעתו של אביו באותו מקרה (עניין Rodriquez לעיל, שם).
בדומה לכך, הזהיר בית המשפט במקום אחר, כי יש לבדוק היטב כי דבריו של הילד משקפים את רצונו האמיתי, ואינם תולדה של חיים משותפים לאורך זמן עם ההורה החוטף והשפעה על ידיו (Gaudin v. Remis, 415 F.3d 1028, 1037). גם באנגליה, בה ניתנת פרשנות רחבה יותר לחריג רצון הילד, מושם דגש מיוחד על בדיקת עצמאות רצונו של הילד (B. S. Kenworthy, "The UN-Common Law: Emerging Differences Between the United States and the United Kingdom on the Children's Rights Aspects of the Hague Convention on International Child Abduction" 12 Ind. Int'l & Comp. L. Rev (2002) 329, 351-357).
עוד נקבע, כי אם נימוקו היחיד של הילד להתנגדותו לשוב למקום מגוריו הרגיל הוא רצונו להישאר עם ההורה החוטף, או אם התברר כי רצונו של הילד הושפע, עוצב או "נצבע" מרצונו של ההורה החוטף, יש לתת לדעתו של הילד משקל מועט או להימנע מלתת לה משקל כלשהו (Re S לעיל; Re T (Abduction: Child's Objection to Return), [2000] 2 FCR 159; Re J (Children Abduction: Child's Objection to Return), [2004] 1 FCR 737). זוהי הדעה השלטת גם בארצות הברית, צרפת ואוסטרליה (Beaumont & McEleavy, שם, 189-190, 197).
בית המשפט לערעורים במדינת נובה סקוטיה בקנדה קבע במקרה אחד כי אין לשעות לרצונה של ילדה המתנגדת לשוב למקום מגוריה הרגיל, מאחר ולילדה זו יחס תלותי באימה שחטפה אותה, ורצונה של הילדה עוצב מרצונה של האם (J.E.A. v. C.L.M. [2002] N.S.J. No. 446).
על הצורך להימנע מליתן משקל לרצון הילד הנובע מהשפעת ההורה החוטף עמד בית המשפט בניו-זילנד בעניין B. v. C.H.C, שם, בפסקה 83, באומרו:
"Objections that are associated with improper or unfair pressure or influence emanating from an abducting parent should not prevent a child being returned. Objections based on misunderstanding on the part of a child should also not prevent a return being ordered."
מרכיב שלישי: רצון בעל עוצמה משמעותית מנימוקים כבדי משקל ויציבים
גם אם הוכח כי הילד מקיים את תנאי הגיל והבגרות המאפשרים לו לגבש רצון בר-התחשבות, וגם אם הוכח כי הוא אכן גיבש רצון עצמאי להשאר בארץ אליה נחטף ולא לחזור למקום מושבו הרגיל, אין די בכך לצורך עמידה בחריג.
לשם כך, יש להראות כי מדובר ברצון בעל עוצמה ניכרת. אין די בקיום העדפה בלבד של הילד להשאר אצל ההורה החוטף ולא לחזור למקום מגוריו הרגיל.
יש להצביע על התנגדות עמוקה להחזרה כזו, התנגדות המעוגנת בנימוקים בעלי משקל משמעותי, יציבים, וסבירים.
יש לזכור, כי אין מדובר בהליך משמורת שבו להעדפה כזו או אחרת של הקטין להיות בחזקת הורה זה או אחר ניתן משקל סגולי בקביעת המשמורת ותנאיה. בהליך החזרת ילד חטוף, משקל רצון הילד הוא אחר.
נוכח תכלית האמנה להחזיר ילדים חטופים למען הגן על שלטון החוק וכיבוד צווי בית משפט, ולמען שמירה על רווחת הילדים מפני פגיעה קשה הנגרמת בחטיפתם, רק רצון דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת של הילד יהא בר-התחשבות לצורך החלת החריג.
משעה שיוחזר למדינה המבקשת במסגרת הליך על פי האמנה, רצונו והעדפותיו של הילד ייבחנו במשקלם הרגיל במסגרת הליך משמורת שיתנהל במקום מגוריו הקבוע.
במקרה אחד בארצות הברית, לא התחשב בית המשפט ברצונו של הילד וקבע כי יש להחזירו למקום מגוריו הרגיל בקולומביה.
נקבע שם כי לאור תחולתו המצומצמת של חריג "רצון הילד", אין די בכך שהילד מעדיף להישאר במדינה אליה נחטף, בנימוק שציוניו בבית הספר טובים, כי יש לו חברים וכי הוא נהנה מתחרויות ספורט (Gonzalez Locicero v. Lurashi, 321 F. Supp.2d 295, 298). במקרה אחר נקבע כי מלבד העובדה שדעותיו של הילד משקפות את אלו של אביו החוטף, אין הוא מתנגד לשוב למקום מגוריו הרגיל בקולומביה, וכל רצונו הוא לבלות עתה יותר זמן אם אביו, ולאחר מכן, זמן דומה עם אמו בקולומביה;
משכך נקבע, אין מקום להחיל על הענין את חריג "רצון הילד" (פרשת Rodriques, שם). במקרים אחרים, בהם הביעו הילדים רצון ברור ונחרץ להשאר במדינה המתבקשת, נעתרו בתי המשפט לבקשתם, וקבעו כי אין מקום להורות על החזרתם למקום מגוריהם הרגיל.
כך ארע במספר מקרים בהם התנגדו הילדים להחזרתם למקום מושבם בנימוק שהם עלולים לסבול ממעשי אלימות או התעללות מצד ההורה ממנו נחטפו (Mcmanus v. Mcmanus, 354 F. Supp. 2d 62, 71; Ostevoll v. Ostevoll, 2000 U.S. Dist. Lexis 16178).
במקרה אחר נקבע כי יש לכבד את רצונם של הילדים שלא לשוב למקום מגוריהם הרגיל אצל אביהם, מאחר שנגרמה להם פגיעה עקב נסיונו של האב לחטוף אותם בחזרה, בלי להודיע על כך להם או לאמם, ומאחר שהאמינו כי בארץ אליה נחטפו יהיו להם הזדמנויות טובות יותר להצליח בחייהם בעתיד (Arboleda v. Arenas, 311 F. Supp. 2d 336, 343-344).
בהקשר לטיבו ולעוצמתו של רצון הילד בגדר החריג לחובת החזרת החטוף על פי האמנה אומר בית המשפט הניו-זילנדי, שם, (בפסקה 83):
"Objections based on misunderstandings on the part of a child should also not prevent a return being ordered. Objections which are primarily associated with a preference for living with one parent over the other are sometimes seen as being of limited weight because they relate to an issue which, under the Hague Convention, is seen as usually best determined by Courts in the country of the child's habitual residence… I suspect that most… objections by children in this context are associated, directly or indirectly, with preferences for living with one parent over the other.
ראוי להוסיף, כי משחריג רצון הילד קשור קשר הדוק לתפיסת האוטונומיה האישית של הילד, הרי ככלל, המשקל הניתן לרצונו עשוי להשתנות בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו. ככל שהוא מבוגר יותר ומפותח יותר, כך רמת ההתחשבות ברצונו תגדל.
עקרונות ומבחנים אלה מתבקשים כאמור מתוך תכליתה של האמנה, ההסדר הנורמטיבי אותו באה לכונן וסדרי העדיפויות והאיזונים המתבקשים מכך בין המערכות השונות הנושקות או חופפות לציר האמנה.
חריג רצון הילד שלא להחזירו למדינה ממנה נחטף הוא חריג עצמאי, העומד לעצמו ואינו קשור או מותנה בקיומו של חשש חמור לחשיפת הילד לנזק פיסי או פסיכולוגי המעוגן ברישא לסעיף 13(ב) לאמנה (פרשת גבאי, שם, עמ' 250; פרשת עדן, שם, עמ' 202);
חריג זה שם את הדגש על רצונו של הילד בשאלת חזרתו למקום מושבו הרגיל, וכאשר הוא מתנגד לכך והגיע לגיל ולרמת בגרות כזו שבהם ראוי להביא בחשבון את רצונותיו, ניתן לרצונו משקל במסגרת שיקול הדעת השיפוטי בהחלת האמנה.
התחשבות האמנה ברצונו של הילד משתלבת בהכרה האוניברסלית בדבר מעמדו של הילד, הכרה בזכויותיו, והתחשבות ברצונותיו. היא באה לידי ביטוי באמנת האו"ם בדבר זכויות הילד. אמנה זו מבוססת על התפיסה כי הכרה בכבודם של כל בני אנוש ובזכויות האדם הבסיסיות הנתונות להם, מחייבת תשומת לב מיוחדת לזכויותיהם של ילדים. המדינות הכירו בכך כי "הילד, לשם פיתוח אישיותו המלא וההרמוני, מן הראוי כי יגדל בסביבה משפחתית, באווירה של אושר, הבנה ואהבה, … להכנה מלאה לקראת חיים עצמאיים בחברה". בין מכלול הזכויות המפורטות באמנה, מודגשות זכויות היסוד של הילד לחופש ביטוי (סעיף 13) חופש מחשבה, מצפון ודת (סעיף 14). האמנה מבטיחה כי ילד המסוגל לחוות דעה משלו יהא גם בעל זכות להביע דעה כזו בחופשיות, ולבטא את רצונו, ומכאן שתנתן לו הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע אליו במישרין או בעקיפין (סעיף 12) (ראו ניתוח האמנה בדו"ח רוטלוי, עמ' 207 ואילך, ואת ניתוח חוק אמנת האג, שם, עמ' 240-1). ביטוי להכרת המשפט ברצונו של ילד ניתן גם בהקשרים שונים אחרים, כגון בחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (סעיף 7) (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פד"י נ(1) 48, 96-98).
האמנה בדבר החזרת ילדים חטופים בנויה על תפיסה כי לילד, כמו למבוגר, ישנה אוטונומיה אישית, כבוד אישי, ורצון עצמאי הראוי להתחשבות.
היא מבוססת על הרעיון כי אף שילד נתון בתקופת קטינותו לאפוטרופסות טבעית של הוריו, שמורה לו, גם בתחומי אפוטרופסות זו, אוטונומיה מסוימת, חופש דעה, ורצון הראויים להתחשבות, והמשפט מכיר בכך ונותן לכך משקל בהקשרים שונים ובגבולות מוגדרים
(דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פד"י נ (1) 48, 97-98; ר' שוז "זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד?" מחקרי משפט כ (תשס"ד) 421, 457; P.R. Beaumont, P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction (Oxford, 1999) 177).
עצמאותו של חריג "רצון הילד" הוכרה בפסיקתן של מדינות השותפות לאמנת האג. בנסיבות מסוימות, די בהתנגדות ילד להחזרתו למקום מגוריו הרגיל כדי להקנות לבית המשפט שיקול דעת שלא להורות על השבתו, ואין הכרח לצורך ביסוס הגנה בפני החזרה להצביע על כך כי יגרם לילד נזק פיסי או פסיכולוגי עקב כך, או שהדבר יעמידו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל(R. Nanos, "The Views of a Child: Emerging Interpretation and Significance of the Child's Objection; Defense under the Hague Child Abduction Convention", 22 Brooklyn J. Int'l L. 437 (1996)).
כך נאמר באחד מפסקי הדין של בית המשפט הפדרלי לערעורים בארצות הברית:
"We agree… that the unnumbered provision of Article 13 provides a separate ground for repatriation and that, under this provision, a court may refuse repatriation solely on the basis of considered objection to returning by a sufficiently mature child" (Blondin v. Dubios, 238 F.3d 153, 166).
(ראו גם:Mendez Lynch v. Mendez Lynch, 220 F Supp. 2d 1347, 1361).
ובאנגליה, ראו פסק הדין המנחה בעניין
Re S (Child Abduction) (1993) WLR 775;
ובבית המשפט לערעורים באנגליה:
Re J (Children) (Abduction; Childs Objection to Return) Fam. Law 487
(2004) 1 FCR 737.
בפסק דין של בית המשפט בניו-זילנד נקבע:
"Article 13 of the Convention is drafted in a way which makes it clear that a child's objection is a stand-alone defence, and may succeed irrespective of whether the objection is associated with risks of physical or psychological harm, or the possibility of being returned to an "intolerable" situation".
(BVC AP 36\01 High Court of New Zealand at Christchurch (2001) (פסקה 82)).
יוצא, איפוא, כי לרצונו של הילד החטוף יש לייחס בנסיבות מסוימות מעמד עצמאי בתורת הגנה בפני החזרתו למדינת המושב, ומשפט האמנה מייחס לכך חשיבות העומדת לעצמה, הכל בכפוף לתכליות האמנה והאיזונים הנדרשים במסגרתה.
התייחסות בתי משפט של מדינות אחרות למדינת ישראל במקרים של חטיפת ילדים
בפני בתי משפט במדינות אחרות הועלו על ידי הורים חוטפים טענות כנגד מדינת ישראל, במטרה למנוע השבת ילדים אליה.
באחד המקרים נחטפו ילדים לאיטליה ונפסק בבית משפט באיטליה שאין להשיב ילדים לישראל בהתאם לאמנה כי ישראל היא מקום מסוכן לגידול ילדים. האם מנגד חטפה את ילדיה חזרה לישראל ואולם בית המשפט העליון בישראל קבע שיש להשיב את הילדים לאיטליה אף על פי שהם נחטפו לאיטליה מלכתחילה ועל אף העובדה שפסק הדין של בית המשפט באיטליה מעורר תמיהות. הסבירה השופטת אילה פרוקצ'יה:
לא התעלמתי גם מן העובדה כי ההליכים המשפטיים שניהל האב על פי האמנה באיטליה לצורך החזרת הילדים החטופים לישראל עשויים להעלות השגות באשר לאופן התנהלותם של אותם הליכים ובאשר לתוצאות השיפוטיות שנתקבלו בהם. כל אלה אינם גורעים, כהוא זה, מחובתו של בית משפט בישראל לקיים את הוראות האמנה כלשונן וכרוחן. בית המשפט בישראל אינו יושב כערכאת ערעור על בתי המשפט באיטליה, וגם אם סבור הוא כי נסיבות העניין היו מצדיקות כי תתקבל תוצאה שיפוטית אחרת בהליכים שהתנהלו באיטליה על פי האמנה, עליו לכבד את פסיקת הארץ האחרת, כדרך הכבוד ההדדי המתחייב בין המדינות השותפות לאמנה.
בע"מ 672/06 תאופיק אבו עראר נ' פאולה רגוזו, סעיף 23
הרחיב על הדברים השופט אליקים רובינשטיין:
הגעתם של הילדים לאיטליה יסודה היה בחטא מצד האם, והשאלה הייתה האם העובדה שבתי המשפט באיטליה לא פסלו זאת צריכה להשפיע על יחסם של בתי המשפט בישראל לאכיפתה במקרה דנא של אמנת האג שאומצה בחוק הישראלי, משנעשתה "חטיפת נגד". לא בלי התלבטות באתי כשלעצמי לכלל מסקנה דומה לשל חברי. אכן, העובדה שבתי המשפט במדינה אחרת מצאו הנמקות, שהדעת נותנת שאינן מקובלות עלינו, שלא לאכוף את האמנה בקשר לחטיפת הילדים מישראל בשעתו, מעוררת תחושה כבדה; אך אנו לא נוכל מצדנו ליתן יד לכך שהתרבות הקשורה ביחסי הורים-ילדים תהפוך לג'ונגל, וחטיפה תפנה מקומה לחטיפה נגדית, בחינת "עין תחת עין". לפיכך, כשהמדובר בהחלטותיהם של בתי המשפט האיטלקיים, אין מנוס מקבלת הדין, ולוא בלב כבד; עם כל האמור – ויהא מי שיאמר כי קבלת הדין היא בחֵרוק שיניים – המדובר בהליך במדינה בעלת מערכת משפט מוכרת, והמשיב היה מיוצג, כמו גם הרשות המרכזית של ישראל וזו של איטליה, שהביעו שתיהן לעת הדיונים שם עמדה נגד ההחלטה להותיר את הילדים באיטליה…כללם של דברים, החטיפה שלא כדין מלכתחילה לאיטליה לא הצדיקה חטיפה שכנגד; דרך זו אינה יכולה להיות דגם פעולה ביחסים הבינלאומיים, גם אם במקרה הספציפי נותרה ישראל, בכבדה את האמנה, כשידה על התחתונה במאזן כולל.
בע"מ 672/06, דברי השופט רובינשטיין
בשנת 2004 נחטפה ילדה ישראלית לטורקיה על ידי אימה, אזרחית טורקיה. בתי המשפט בטורקיה קבעו שיש להחזיר את הילדה לישראל, אולם האם ערערה לבית המשפט האירופי לזכויות אדם בטענה שהיא מחוייבת להתייצב בפני בתי דין רבניים בישראל והדבר יפגע בזכויות יסוד שלה בין השאר לחופש מכפייה דתית ולהורות. לאחר כשנתיים של דיונים, דחה בית המשפט האירופי את טענות האם, ואישר את החלטת בית המשפט הטורקי להשבת הילדה לישראל.
מה השיקולים אשר מנחים את בית המשפט ומדוע מומלץ לשכור שירותי עו"ד לענייני משפחה?
סעיף 15 לתוספת לחוק אמנת האג קובע כך
"הרשויות השיפוטיות או המינהליות של מדינה מתקשרת רשאיות, לפני הוצאת צו להחזרת הילד, לדרוש שהמבקש ישיג, מרשויות המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, החלטה או קביעה אחרת שהרחקתו או אי החזרתו נעשתה שלא כדין כמשמעותן בסעיף 3 לאמנה, במידה שניתן להשיג החלטה או קביעה כאמור באותה מדינה. הרשויות המרכזיות של המדינות המתקשרות יסייעו עד כמה שאפשר למבקשים להשיג החלטה או קביעה כאמור".
סעיף 15 לתוספת לחוק אמנת האג קובע כי הרשויות המוסמכות במדינה בה מתנהל ההליך העיקרי רשאיות לפנות למדינת מקום המגורים הרגיל של הילד, ולהיעזר בה על מנת לברר האם הוא יצא ממנה שלא כדין לפי סעיף 3 לתוספת לחוק אמנת האג.
מטרת הפנייה מכוח סעיף 15 לתוספת לחוק אמנת האג היא לקבל מרשויות המדינה שבו נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד הכרעה לפי סעיף 3 לתוספת לחוק אמנת האג. המטרה איננה כי שתי המדינות יתרכזו בשאלת מקום מגוריו הרגיל של הילד, אלא המנגנון של סעיף 15 נועד להסדיר מקרים בהם המדינה שבפניה מתנהל ההליך לפי אמנת האג מבקשת סיוע מהמדינה האחרת בדבר עמדתה המשפטית לגבי סעיף 3 לתוספת לאמנה – האם הילד הורחק שלא דין אם לאו.
בפרשת בע"מ 1930/14 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 05.06.14) קבע כבוד השופט הנדל כי חרף האמור בסעיף 15 לחוק אמנת האג, מבחינה פורמלית יכול לכאורה כל אדם המגיש בקשה להליך לפי חוק האמנת האג, להגיש בקשה לפי סעיף 15 לחוק אמנת האג ולדרוש שמדינה נוספת תחווה דעתה באשר לשאלה האם בוצעה חטיפה אם לאו.
יחד עם זאת, קבע כבוד השופט הנדל כי אין לדון לגופה של כל בקשה לפי סעיף 15 לתוספת לחוק אמנת האג שהוגשה על ידי בעל דין, מן הטעם של שיקולי מדיניות (למניעת הליכים מקבילים בשני בתי משפט הדנים באותה סוגיה), שיקולים מעשיים (שמא יפרץ הסכר ובקשות אלו תוגשנה באופן תדיר ואוטומטי לביהמ"ש) ולאור תכלית האמנה, ועל בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולבחון האם הבקשה שהוגשה היא ראויה לאור תכליות האמנה. להלן אצטט מדבריו של כבוד השופט הנדל בבע"מ 1930/14 [פורסם בנבו]:
"היינו האם היא מסייעת להליך העיקרי ומקדמת אותו, על ידי הבהרת הדין הישראלי אליו נדרש בית המשפט הזר, או שמא מהווה היא אך כלי בידי ההורה המבקש לנהל שני הליכים במקביל בסוגיית מקום המגורים הרגיל של הילד. או אז אין בבקשה זו אלא לגרום לסרבול מיותר של ההליך באופן הפוגע בתכליות האמנה ככלל ובסעיף 15 לחוק האמנה בפרט. עצם מתן האפשרות להגיש את הבקשה אינה הופכת אותה לראויה בכל מצב. דיון אוטומטי לגופו של עניין בכל בקשה, תוך הידרשות לבחינת מקום המגורים הרגיל של הילד ועמידה על הדינים הרלוונטיים לסוגייה, אינו מתיישב עם תכליות האמנה ועם הפסיקה במדינות אחרות כגון אנגליה וארצות הברית"
כבוד השופט דנציגר קבע באותו פסק דין (בע"מ 1930/14) [פורסם בנבו] (שם בעמ' 18-19) כי על בית המשפט לבחון בזהירות רבה בקשה המוגשת לפי סעיף 15 לתוספת לחוק אמנת האג המוגשת ע"י ההורה שטוען להרחקה או אי החזרה שלא כדין ומבלי שהיתה דרישה של הרשות המרכזית במדינת החוץ אליה הורחק הילד, ולשקול היטב אם להיעתר לה.
עוד נקבע בפסיקה כי בקשה המוגשת לפי סעיף 15 לתוספת לחוק אמנת האג הינה בקשה דחופה, שנדונה במעמד צד אחד, ללא שמיעת הקטינים, וכי אין לבחון במסגרת בקשה זו בחינה מקיפה ומעמיקה את השאלה בדבר מקום המגורים של הקטינים.
פסק דינו של כבוד השופט הנדל בפרשת ע"א 1930/14 [פורסם בנבו]:
"אין המטרה בסעיף 15 לחוק האמנה שבית המשפט יבחן לעומק מהו מקום המגורים הרגיל של הילדה. מלאכה זו הוענקה לבית המשפט העיקרי באנגליה. במצב בו ברור כי העניין יידון שם במסגרת ההליך העיקרי, וזו כאמור המטרה באמנה, אין צורך בקיום בירור מקיף זה בישראל. זאת ועוד, בית משפט לענייני משפחה לא נדרש להתייחס לדין המקומי בישראל ביחס לקיומה של הפרת זכות המשמורת … מוטב שלא לבצע במסגרת בקשה לפי סעיף 15 לחוק האמנה בדיקה מקיפה ומעמיקה כפי שדרש בית המשפט לענייני משפחה. זאת גם לנוכח התקיימותו של ההליך ללא נוכחות הקטין, האפשרות שהדיון יתקיים במעמד צד אחד, ודחיפות ההליך שממילא יתקיים בפני הגורם השיפוטי המוסמך מעיקרא לפי האמנה" (עמ' 14-15 לפסק הדין, הדגשות שלי – ש.ג).
חטיפת ילדים הוא אחד הנושאים שללא ספק נדרש ליווי מלא של עורך דין ויש להיוועץ בו עוד בטרם עוד לפני שהתחלתם כל הליך וזאת על מנת שיאיר את עיניכם באשר לסוגיות אשר צפויות לעלות במהלך הליך דיון תביעה בנושא חטיפת ילדים..
כאמור לעיל, כאשר מוגשת תביעה אמנת האג בשנת 1991 ב"חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א-1991 מדובר בעניין שלא צריך ללמוד משפטים על מנת להבין שלתוצאות ההליך המשפטי צפויות להיות השלכות כלכליות כבדות משקל על בני הזוג – ביחד ולחוד.
אי לכך, לכל צד להליך, כלומר לבן ובת הזוג, קיים הכרח של ממש לפנות אל עורך דין לענייני משפחה וגירושין בעל ניסיון רב וידע מקצועי בכל הנוגע לחטיפת ילדים, עוד בטרם פתיחת ההליך המשפטי וזאת על מנת להביא לתוצאות המקסימליות שיובילו למינימום פגיעה כלכלית. רצוי גם לבחון האם עורך הדין ניחן ברגישות הנדרשת, הואיל ומדובר כאמור בהליך שעשוי לגרום להשלכות רגשיות לא מעטות.
עו"ד למשפחה לירושה צוואות ולענייני גירושין, עומדת בראש משרד עו"ד שחר הנחשב לאחד ממשרדי הבוטיק בצמרת משרדי עורכי הדין בישראל. המשרד שנוסד על ידה צמח והתפתח וכיום מעניק מגוון שירותים ובהם: דיני משפחה וירושות, ידועים בציבור, אפוטרופסות, ייפוי כוח מתקדם והסכמי ממון.
המשרד משתף פעולה עם צוות יועצים חיצוניים בתחום הכלכלה והאקטואריה על מנת להעניק שירות של מעטפת מלאה. עו"ד רחל שחר, הנחשבת לאוטוריטה בתחום דיני משפחה וירושה ניהלה מאז הסמכתה מאות תיקים סבוכים בתחום דיני המשפחה והירושה תוך ניסיון ראשון במעלה להביא את הצדדים לפתרונות ללא הגעה לכתליי בית המשפט.
