הבת ביקשה לפעול על פי הצוואה ואילו בת הזוג ביקשה לפעול על פי הסכם הממון. מי מהן תנצח? בת הזוג טענה כי הסכם הממון תקף והיא עותרת לקבלת סעד הצהרתי מכוחו לפיו הזכויות בדירה שייכות לה במלואן, בכפוף לתשלום התמורה בגין זכויות המנוח בסך $000,40 .מנגד, טענה בת המנוח מנישואיו הראשונים וחליפתו, כי הסכם הממון אינו תקף עוד, משעה שהתובעת ואביה לא פעלו על פיו.. כעולה מסעיף 2 לחוק יחסי ממון, משעה שהסכם ממון אושר כדין על ידי ערכאה מוסמכת, אזי כל שינוי שלו טעון אף הוא אישורה. ברם, בכל הנוגע לביטול סוגיית ביטול הסכם הסכם ממון/גירושין נדונה רבות בפסיקה. כב' השופטת גילת כהן, כי בנסיבות מתאימות ניתן לבחון ביטול הסכם ממין זה, אף לא בדרך של עריכת הסכם חדש בכתב שהובא בפני ערכאה מוסמכת לאישורה, כי אם בהתנהגות הצדדים לו.
אולם, הדבר ייעשה במשורה ובאיפוק, ורק במצבים בהם משתכנע בית המשפט שהנסיבות מצדיקות זאת, על בסיס ראייתי מוצדק ובהתגבש דפוס התנהגות מתמשך ועקבי של שני הצדדים. הנטל להוכיח שהסכם הממון בוטל בהתנהגות הצדדים על מי שרוצה לבטל אותו, ובמקרה זה בתו של המנוח.
בית המשפט קובע שלמרות שלא נפרדו הסכם הממון לא בוטל בהתנהגות. הסיבה היא שהצדדים לא נהגו או התנהלו כמי שזנחו כוונתם להתגרש זה מזו ושבו לחיות כזוג נשוי, כי אם בדיוק להיפך – למרות שהמשיכו להתגורר תחת קורת גג אחת, הם התנהלו תוך הפרדה רכושית ובהעדר כל זיקה זוגית, והסיבה היחידה שבגינה המשיכו לגור ביחד הייתה מצבו של המנוח.
סימנים לכך שהצדדים לא ויתרו על הסכם הממון:
- הצדדים לנו בחדרים נפרדים
- הצדדים הקפידו על הפרדה רכושית מלאה: כל אחד מהם ערך הקניות לעצמו, ואף כאשר הייתה התובעת רוכשת מצרכים עבור המנוח, הוא היה משיב לה הכספים שהוציאה
- מעדות המטפלת עולה, כי ברור היה שהשניים נוהגים כבני זוג גרושים, ולמצער, כמי שעתידים להתגרש זה מזו, ואף הפרידו מוצרי המזון במקרר.
- התובעת והמנוח לא יצאו לחופשות משותפות כמנהג בני זוג נשואים, והתובעת נסעה בגפה לחופשות בחו"ל ובים המלח. 73
בית המשפט קובע שהתובעת והמנוח לא ראו עצמם עוד נשואים זה לזו ולא נהגו ככאלה, אף אם פורמלית לא הותרו נישואיהם. הפרידה הפיזית ביניהם וקיום הוראותיו של הסכם הממון בעניין דירת המגורים לא יצאו מן הכוח אל הפועל מטעמים אנושיים-מצפוניים ומובנים. בית המשפט קובע כי "ברור, אפוא, כי התובעת נטתה חסד למנוח ונהגה באופן אנושי והומני, וכי הוא נזקק לעזרתה ולנוכחותה בשנים האחרונות לחייו. בנסיבות אלו ברור, כי קיום החיובים שמכוח הסכם הממון נדחה ולא בוטל בהתנהגות.