המסמךה מבטא הסכמה בדבר תנאים מסוימים של עסקה במקרקעין אך מוסיף וקובע כי ייחתם הסכם סופי בעתיד – עשוי בנסיבות מסוימות להוות חוזה מחייב, ובנסיבות אחרות ללמד כי מדובר אך בשלב ביניים במשא ומתן שאינו כובל את הצדדים בהסכמות שנכללו בו.
אמנם פעמים רבות צדדים להסכם מקרקעין מכנים מסמך כזה "זיכרון דברים" אולם אין מחלוקת כי שמו של המסמך אינו קובע את משמעותו החוקית והמשמעות החוקית של מסמך זכרון דברים יכולה להילמד אך ורק מתוכנו של המסמך. כדי שניתן יהיה להסיק מן המסמך שנכרת חוזה, נדרשים להתקיים שני יסודות מצטברים ברגע הכריתה: האחד, עליו ללמד כי הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב; והשני, על ההסכמה מפורטת ברמת פירוט גבוהה, רמת פירוט זו מכונה בפסיקה "מסויימות".
עקרונות אלה בחתימה על הסכם מקרקעין רלבנטיים בכל מקרה, גם במקרה שמדובר על הסכמות בעל פה או הסכמות בדואר אלקטרוני כפי שמקובל בימינו.
כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב נלמדת ממכלול נסיבות העניין ובהן לשון זכרון הדברים, תוכנו והתנהגות הצדדים לפני ניסוחו, בזמן החתימה עליו ולאחר מכן.
עקרון חשוב נוסף בזכרון דברים הוא מה שמכונה נוסחת הקשר בין ההסכם המוקדם לבין הסכם שאמור להיחתם בעתיד, ולבדוק אם היא מעידה על כך שהצדדים ראו בהסכם המוקדם משום הסכם מחייב.
מקובל לומר כי "נוסחת הקשר" שלפיה ההסכם המוקדם "כפוף לחוזה פורמאלי" מצביעה על כך שהצדדים ראו בהסכם זה שלב ביניים במשא ומתן בלבד. יחד עם זאת, הפסיקה קבעה כי לשון נוסחת הקשר, גם אם מעידה היא לכאורה על כוונה להכפיף את ההסכם לחתימת חוזה פורמאלי בעתיד, אינה מכריעה לכשעצמה. כוונת הצדדים אינה נלמדת אך מלשון נוסחת הקשר, אלא גם מתוכנו של זכרון הדברים ומהתנהגות הצדדים לפני, בעת ולאחר ההסכמה.
יסוד המסוימות מתקיים, אם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות, כי חל מפגש רצונות ביחס לתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה. התשובה לשאלה איזה מתנאי העסקה ייחשב מהותי משתנה בהתאם לאופי העסקה ולנסיבותיה. יש לשים לב כי הפסיקה קובעת כי ניתן לקבוע שנכרת חוזה ולהשלים את הפרטים החסרים אך ורק כשמדובר בפרטים שהצדדים לא ראו בהם מהותיים לעסקה. אם מדובר בפרטים מהותיים לעסקה בתי המשפט נוטים לכבד את חופש הרצון של הצדדים שלא להתקשר בחוזה מחייב [ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן).
אמנם כאשר מדובר בזכרון דברים באופן טיפוסי הוא מפורט פחות מההסכם הפורמאלי הסופי, אולם כל עוד הושגה בו הסכמה בנוגע לפרטים שהצדדים ראו בהם מהותיים לעסקה – דרישת המסוימות מתקיימת לגביו.
במקרה שהגיע לבית המשפט המחוזי הצדדים החליטו לקדם עסקה במקרקעין שבה היה ברור כי יש הסכמה בכל הנוגע לאופן מימון רכישת הנכס ולאחריו מימון מיזם הבנייה לבצע. אם יש הסכמה ברורה בכתה על מתווה של קידום עסקה במקרקעין יהיה קשה מאוד לחזור מההסכמות.
המיזם אשר הגיע במקרה זה לפתחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב הינו מיזם נדל"ן מורכב הכולל היבטים רבים אשר הצדדים לא הסכימו עליהם. ההסכמות ביניהם היו הסכמה עקרונית לגבי המתווה, דהיינו: רכישה משותפת בחלקים שווים; מימון רכישה על ידי הנתבעים; מימון בנייה על ידי התובעים; ועריכת איזון. יחד עם זאת הצדדים לא הסכימו על סוגיות רבות הדרושות הסכמה, כמו למשל היקף ההשקעות שישקיעו התובעים לצורך הבנייה, אופן המימון, בטוחות, שעבודים, מיסוי ועוד. בית המשפט קובע כי אלו פרטים שלא ניתן להשלימם ולכן עובר למסלול הפיצוי.
נקודת המוצא היא כי "צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על חוזה" הלכת בוטקובסקי.
בתי המשפט שבו וחזרו על ההלכה לפיה, כשמדובר בפרט חיוני ומהותי המצוי בלב המחלוקת בין הצדדים, הרי שללא הסכמה לגביו לא נוצר קשר משפטי מחייב ולא ניתן להשלים פרטים אלה ואולם כעת פונה בית המשפט לשאלה החשובה האם נוהל משא ומתן בתום לב סביב החתימה על הסכם שיתוף?
בהמשך להסכם הנאמנות מיום 2.4.13, היו צריכים הצדדים לחתום על הסכם שותפות מפורט.
התובעים עתרו בכתב התביעה גם לקבלת פיצוי בגין הפרת חובת תום הלב במו"מ על הפסד רווחים שנמנעו מהם בשל אי קיום ההסכם איתם.הפיצוי המבוקש על ידם, כמפורט בכתב התביעה הועמד על סך של 5 מיליון ₪.
הוראת סעיף 12 לחוק החוזים הקובעת את החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן הינה אחד מעיקרי עיקריה של שיטת המשפט הישראלית ומחייבת את הצדדים לחוזה לנהוג ביושר ובהגינות. בתמצית נקבע:
"המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד האחר… תום הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים…"
בית המשפט קובע כי הנתבעים נהגו בחוסר תום לב במסגרת המו"מ אותו ניהלו עם התובעים לשם החתימה על הסכם השותפות. "הצדדים הגיעו להסכמות עקרוניות על מתווה המיזם, והיו צריכים לפעול לחתימה על הסכם שותפות מפורט, וזאת בהתאם לעקרונות עליהם הוסכם קודם לכן. אלא שטיוטת ההסכם (ראו נספח י"ג לכתב התביעה) אותה שלחו הנתבעים אל התובעים סטתה באופן קיצוני מאותן הסכמות עקרוניות אליהן הגיעו הצדדים, הסכמות אשר גובשו עוד עובר לחתימת הסכם המכר עם כונסי הנכסים ואשר עמדו גם בבסיס הסכם הנאמנות.
מהראיות והעדויות עולה, כי בעוד שהתובעים היו מחויבים להסכמות העקרוניות בין הצדדים והסתמכו על הסכם הנאמנות שנחתם לשם הבטחת זכויותיהם, תוך שהם מוותרים על זכותם לחתום על הסכם המכר עם כונסי הנכסים, הרי שהנתבעים, מרגע חתימת הסכם המכר עם כונסי הנכסים והסכם הנאמנות ניסו פעם אחר פעם לשנות את ההסכמות אליהן הגיעו. הנתבעים עשו כן באופן מגמתי ובכוונה להכשיל את החתימה על הסכם השותפות ובידיעה, כי התובעים לא יסכימו למתווה החדש המוצע, והכל מתוך הבנה, כי מוטב להם לרכוש את הנכס לבד, ללא שותפים".
בית המשפט קובע כי התנהלות הנתבעים לאחר משלוח טיוטת ההסכם אף היא מעידה על חוסר תום לבם של הנתבעים.
"כך, לאחר שליחת טיוטת ההסכם, אשר כאמור מלמדת כשלעצמה על חוסר תום לבם של הנתבעים בניהול המו"מ לאור הסטייה הניכרת מההסכמות בין הצדדים, נפגשו הצדדים בכדי לנסות ולהגיע להסכמות. אלא שבשלב זה, התנהלותם של הנתבעים מלמדת כל כולה, כי נועדה היא אך כדי להכשיל את המו"מ. כפי שעולה מהראיות שהובאו בפניי, הצדדים אומנם נפגשו ביום 25.4.13 והחליפו ביניהם הצעות שונות, אולם זאת מבלי להגיע להסכמות. חרף זאת, שלח פז ביום 28.4.13 מכתב המעלה על הכתב את שלכאורה הוסכם בפגישה הנ"ל, הסכמה לשאת במימון שווה ברכישת הנכס. התנהלות זו יש בה אך משום עדות לחוסר תום לב מאחר וחרף העובדה שלא הגיעו להסכמות חדשות שב פז ודרש מהתובעים להפקיד את חלקם בתשלומי רכישת הנכס (ראו מוצג ת/4), ושב ודרש כי יחתמו על הטיוטה תוך שציין, כי אם לא יעשו כן ולא יעבירו את חלקם במימון הרי שמבחינתו הסכם הנאמנות בטל (ראו מוצג ת/5). מספר שעות לאחר מכן שלח עו"ד בננסון אל התובעים את הודעת הביטול.
עולה מן האמור, כי התנהלות הנתבעים, החל מרגע שליחת טיוטת ההסכם ועד להודעת הביטול הייתה נגועה בחוסר תום לב קיצוני, כאשר הנתבעים החליטו כי השותפות תצא לפועל רק בהתאם למתווה המקובל עליהם, דהיינו מימון שווה מהשקל הראשון, והכל בניגוד להסכמות הצדדים.
ויודגש, ידם של הנתבעים הייתה על העליונה, מקום שנרשמו כרוכשי הנכס ומקום בו ידעו כי התובעים אינם יכולים לעמוד במתווה החדש הנוגע למימון העסקה וכי ככל שלא יקבלו את התכתיב "החדש" בעניין המימון ניתן יהיה להדיר אותם מהמיזם וכך גם עשו בפועל.
מצאתי כי התנהלותם של הנתבעים הייתה מגמתית ומכוונת מטרה, והיא שלא לקיים כל שותפות עם התובעים, והכל במסווה של ניהול מו"מ בתום לב. אלא שכאמור, תום לב לא היה", ציטוט מתוך פסק דינה של כב' השופטת רחל עורקבי.
על ניהול מו"מ בחוסר תום לב ניתן לקבל פיצוי גבוה ביותר כפי שבית המשפט עשה במקרה הנדון.
סעיף 12(ב) לחוק החוזים קובע, כי הצד שהמפר את חובת תום הלב בניהול המשא ומתן – "…חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה…".
בפס"ד קל בניין, נקבע, כי אמנם על דרך הכלל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתת חוזה בתום לב היא פיצויי הסתמכות, ואולם:
"ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו. על-כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על-פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים. אין זה רצוי – לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה – לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים".
ב-ע"א 8265/15 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון בע"מ) (פורסם בנבו, 1.12.16) הפך בית המשפט העליון את פסיקת בית המשפט המחוזי (שפסק פיצויי קיום), וקבע, כי את הלכת קל בניין בדבר פסיקת פיצויי קיום יש להחיל בזהירות ובמשורה, ורק באותם מקרים חריגים המצדיקים זאת.
הפסיקה קובעת כי אין בסעיף 12(ב) לחוק החוזים כדי למנוע מתן סעדים נוספים במקרים המתאימים, כגון אכיפה או מתן צווים אחרים, אם מכוח עקרון תום הלב עצמו ואם מכוח עקרונות משפטיים אחרים. הלכת זוננשטיין נ' גבסו.
לנוכח העובדה שהצדדים הגיעו להסכמות עקרוניות ולא נמצאו בשלב כה מתקדם במו"מ עד כי ניתן לומר שהיו פסע מחתימה על הסכם סופי קובע בית המשפט אין הצדקה לפסיקת פיצויי קיום, כי אם פיצויי הסתמכות בלבד.
המלומדים פרידמן וכהן מפרטים בספרם, כי נזקי ההסתמכות יכולים לכלול, בין השאר, הוצאות הקשורות למשא ומתן, למשל תשלום לעורכי דין ומומחים מקצועיים אחרים (פרידמן וכהן, 737 ואילך). בנוסף, נזקי ההסתמכות יכולים לכלול נזק בגין אובדן הזדמנויות. פרידמן וכהן מציינים, כי ההתחשבות באובדן הזדמנויות מקרבת בצורה משמעותית את נזקי ההסתמכות לנזקי הקיום, "שכן במקרים רבים ניתן להניח כי ההזדמנות שאבדה הייתה מעמידה את הנפגע במצב בו היה לו נכרת עימו החוזה (שלא נכרת)…" (פרידמן וכהן, 742).
המלצתי האישית היא לא לחתום בשום אופן על זכרון דברחם בעסקת מקרקעין אלא אם אתם בטוחים וסגורים על כל פרטי העסקה. תמיד צריך להתייעץ עם עורך דין מקרקעין שילווה את העסקה ממש מתחילתה ועד סופה. עורכי דין לענייני מקרקעין מציינים בטיוטות החזוה כי מדובר בטיוטות בלבד אשר כפופות לאישור הקונה או המוכר ועניין זה יכול לסייע רבות אם מגיעים לבית משפט והכל בכפוף כמובן לנסיבות שאפפו את האירוע עצמו.
אנו כאן עבורכם גם בימים לא פשוטים אלה. בשל המצב המשרד יעניק ייעוץ דיסקרטי על ידי עורך דין מקרקעין ייעוץ משפטי ראשוני טלפוני בנושאים הבאים:
מכיוון שפנייה לייעוץ משפטי היא קריטית במשרד קו חם לפניות: 03-7949755 14
וכן להרחבה בנושא טפסים נוטריוניים וכל סוגי הטפסים במקרקעין
עו"ד למשפחה לירושה צוואות ולענייני גירושין, עומדת בראש משרד עו"ד שחר הנחשב לאחד ממשרדי הבוטיק בצמרת משרדי עורכי הדין בישראל. המשרד שנוסד על ידה צמח והתפתח וכיום מעניק מגוון שירותים ובהם: דיני משפחה וירושות, ידועים בציבור, אפוטרופסות, ייפוי כוח מתקדם והסכמי ממון.
המשרד משתף פעולה עם צוות יועצים חיצוניים בתחום הכלכלה והאקטואריה על מנת להעניק שירות של מעטפת מלאה. עו"ד רחל שחר, הנחשבת לאוטוריטה בתחום דיני משפחה וירושה ניהלה מאז הסמכתה מאות תיקים סבוכים בתחום דיני המשפחה והירושה תוך ניסיון ראשון במעלה להביא את הצדדים לפתרונות ללא הגעה לכתליי בית המשפט.
