בשנת 2015 עזבה האישה את הבעל ועברה להתגורר בצפון הארץ. בשנת 2016 חתמו הצדדים על הסכם גירושין אשר אינו מאפשר מעבר מגורים של הקטינה לעיר אחרת. למרות זאת ביקשה אמה של הקטינה לבטל סעיף בהסכם הגירושין אשר מחייב אותה להתגורר ליד האב.
עקרון טובת הילד נקלט ככלל מנחה במשפט הישראלי. הכלל על פניו הוא פשוט אך קשה עד מאוד ליישום. "כל ילד הרי הוא עולם ומלואו ועל כן בחינת טובתו דורשת התייחסות רחבה. אם לא די בכך, מתפקידו של בית המשפט, לעיתים קרובות … לבחון את טובת הילד – לא רק נכון להיום אלא אף למחר וזאת ביחס לתקופה של שנים…" .
סעיפים 24-25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962, מורים שקביעת מקום מגוריו של קטין נמנית בין ענייני אפוטרופסות של קטינים, ומשכך, נדרשת הסכמת שני אפוטרופוסיו של הקטין, היינו, הוריו. מקום בו לא הגיעו ההורים להסכמה רשאי בית המשפט להכריע בדבר "כפי שיראה לו לטובת הקטין".
במקרה אשר הגיע לפתחו של בית המשפט ההורים חתמו על הסכם גירושין והגיעו להסכמה בדבר מקום מגוריה של דנה, הסכמה אשר אושרה על ידי בית המשפט וקיבלה תוקף של פסק דין, תוך התייחסות ספציפית לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. מצב דברים זה לכאורה לא היה צורך בהתערבות בית המשפט ודרישת האב היא לאכוף על האם את ביצוע פסק הדין.
בהתעורר הצורך להכריע בשאלת קביעת מקום המגורים של ילד, על בית המשפט לאזן בין שלוש זכויות:
האחת, זכותם של הילדים לקיים קשר יציב רצוף ותקין עם מי מההורים,
השנייה זכותו של ההורה המשמורן ובענייננו, האם, להמשיך בחייה, לקבוע מהלך חייה ולפתוח בחיים חדשים,
והשלישית, זכותו של ההורה הלא משמורן, האב, לקיים קשר משמעותי עם בתו, קשר העומד בסיכון נוכח המרחק הגיאוגרפי הרב בין מגורי הצדדים,
(דברי כב' השופטת ארבל בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית
"איכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים;
היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו, אם תאושר הגירת הילדים,
נכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה ובמסוגלות הילדים להיקלט בסביבה שאליה מתבקשת ההגירה. אמות מידה אלה יישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה… את אלה יש להביא בחשבון מתוך מטרה לקבוע מהי טובת הילד באותו מקרה ולא כשיקול עצמאי",
נקודת המוצא בבחינת טובתו של ילד היא, שטובתו מחייבת קיום קשר רציף ומשמעותי בינו לבין שני הוריו. עוד הוסיפה כב' השופטת פינקלשטיין, בפסק דין 44078-09-16, שבמסגרת תביעות לשינוי מקום מגוריו של קטין קיימת תחרות בין שתי זכויות עיקריות: האחת – זכותו של ההורה המשמורן להעתיק את מקום מגוריו, אשר במרבית המקרים נובעת מהרצון לשפר את איכות חייו; והשנייה – זכותו של ההורה הלא משמורן לקשר תקין, רציף ואיכותי עם הקטין.
השאלה באיזו מידה יש לשים את הדגש על איכות החיים של ההורה המשמורן אל מול כמות ואיכות הקשר בין הקטין להורה הלא משמורן היא שאלה סבוכה ומורכבת אשר נבחנת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. באותו מקרה, על אף שנקבע שמעבר האם לעיר אחרת יגרום לשיפור משמעותי ברווחתה הכלכלית (קבלת דירה מ"עמידר"), ושהאם מקבלת תמיכה וסיוע מהוריה המתגוררים בסמיכות מקום אליו ביקשה האם לעבור, הרי שהיו שיקולים, הדומים לשיקולים הקשורים בטובתה של הילדה בתיק שלפני, המצדיקים חיוב האם לשוב עם הילדה לעיר בה מתגורר האב, במרחק שאינו עולה על 30 ק"מ מאותה עיר.
"שינוי מקום מגוריהם של ילדים קטינים אינו דבר של מה בכך. ילדים קטינים אינם חפץ מיטלטל אשר נושאים ממקום למקום … לא בכדי נוקט סעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית בלשון חובה לפעול תוך הסכמה בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם של ההורים … עשיית דין עצמית על ידי אחד ההורים גורמת נזק לתדמיתו של ההורה האחר בעיניהם ומעבירה מסר שלילי לפיו ההורה האחר – גם אם הוא ההורה המשמורן – הוא "בעל הבית" והוא זה שאמור לקבל את ההחלטות – לטוב ולרע לגביהם. בית המשפט אינו יכול לתת לכך יד".
גם בפסקי דין נוספים הושם הדגש על השלכות מעבר ההורה המשמורן על הקשר עם ההורה האחר נקבע שאין לשים את הדגש על השאלה אם המעבר היה מוצדק אלא מה טובתם של הקטינים במצב שנוצר.
אחד השיקולים שגרמו לבית המשפט לדחות את בקשת הגרושה למעבר לעיר אחרת היו ההוכחות על כל ביטולי הסדרי הראייה שהביא אבי הקטינה.
בין היתר הוצגו לפני מסרונים בהם כינתה ב' את מ' במילים: "אתה גועל נפש… אחד רוצח זבל כמוך עם אמא מחבלת…", "אתה פסיכופט זה לא קללה", "אני לא מדברת ליד דנה למרות שמבחינה הגיונית אני מאוד חושבת שחשוב שדנה תדע שאבא שלה פסיכופט .. אבל זה לא הגיל".
בית המשפט התרשם מהמסרונים ומהעדות בבית המשפט על כוונתה המוצהרת של אם הקטינה את הקשר בין הקטינה לבין אביה.האם כתבה "… תקשיב לי טוב טוב למה שאני אומרת לך!! אני ל … לא יחזור גם אם תתאבד ותקפוץ לשמים 10 פעמים! ואת דנה למשמורת מלאה אתה לא תקבל גם אם אני ימות והיא תהיה בת 18! רק שיהיה לך ברור".
בחוות הדעת העריכה המומחית שאכן האם זקוקה למרחק האמור, על מנת לפתוח דף חדש בחייה, ונראה כי עלה בידה לבנות עבורה ועבור הבת בית יציב וסביבה תומכת. עם זאת הטילה המומחית ספק בטענות האם בדבר אלימות, שעה שלא עלה בידי האם להציג כל תימוכין בטענותיה, ובשל העובדה שמתיאורי האם, כפי שהובאו בפני המומחית, עלו סתירות רבות. המומחית העריכה שקשה לקבל את טענת האם לפיה הייתה נתונה לגילויי אלימות קשים, במשך 6 שנים, אך בסופו של דבר פנתה לאפיק טיפולי קצר, שנמשך רק כ-3 חודשים. לא רק זאת אלא שהאם טענה לפני המומחית כי לא חשה צורך בטיפול. כזכור, בהצהרה שמסרה האם ביום 13.11.2015 שללה אירועי אלימות במשפחה. מהתצפיות שערכה המומחית עלה שאין כל סימן שדנה חוששת או מפחדת להימצא במחיצת אביה. ההפך הוא הנכון, המומחית מצאה שלאב קשר חם וקרוב לדנה, האב מסור לקשר עם בתו, ולשניים קשר עמוק וחזק מאוד. מן התצפיות אף עלה שלבת קשיים לא מעטים להיפרד מאביה. לדעת המומחית, עסקינן בקשר משמעותי, שתורם לדנה רבות בתחום הרגשי וההתפתחותי. עוד ציינה המומחית שבניגוד לאם, המתקשה להציב לדנה גבולות ברורים, ולוקה לעיתים בחוסר בשלות, דומה שהאב מצליח לעשות זאת, הוא מנהל שיח סמכותי עם הבת, ובד בבד טון דיבורו חם ומכבד. לדעת המומחית, המרחק הגיאוגרפי הרב בין מגורי ההורים פוגע פגיעה קשה בקשר שבין דנה לבין אביה, שכן דנה נאלצת להיטלטל בדרכים במשך שעות ארוכות. עוד הוסיפה שהביקורים במהלך ימות החול אינם מתקיימים כסדרם, ובאותה עת נפגשה דנה עם אביה פעמיים בחודש בלבד.
עמדת המומחית בתיק זה הכריעה נגד רצונה של הגרושה למעבר עיר עם הקטינה והמומחית קבעה כי טובתה של הבת מחייבת להיות בקשר עם שני הוריה, ומשכך, המליצה שהאם תשוב להתגורר עם דנה ליד אביה.
במקרים בהם הגרושה מבקשת לעבור עיר מוגש גם תסקיר העו"ס לסדרי דין
בתסקיר העו"ס לסדרי דין, הגב' …, שהוגש בתיק זה, עלו ממצאים דומים לאלה שהעלתה המומחית, ואף חוזק האמור בחוות דעתה של המומחית.
מה בדקה המומחית בתיק זה? עו"ד לענייני גירושין מסבירה את הנתונים אותם בדקה המומחית באשר להסדרי ראייה מרחק מגורים ויחסה של משפחת האב
בהמשפט קובע כי: לא שוכנעתי שמעבר האם להתגורר ב(עיר בצפון הארץ) והמשך מגוריה שם היו כורח המציאות. ככול שהמדובר בטענה שהאב פגע בה פיזית, הרי שטענה זו לא הוכחה ומכל מקום לא היה צורך להרחיק לכת עד (עיר בצפון הארץ), כדי להימלט מפניו וניתן היה לקבל את ההגנה הנדרשת גם ב …. גם הטענה שלאם משרה מכובדת ב(עיר בצפון הארץ) וחבל לה להפסיד אותה, התפוגגה במהלך שמיעת הראיות. האם גם לא שבה להתגורר ב(עיר אחרת בצפון הארץ), מקום מגורי עיקר משפחתה, ועל כן הסיוע שיכולה הייתה לקבל מהם אינו רב. בית המשפט קובע באופן נחרץ במקרה אשר הובא בפניו כי אך גם לו הייתי קובע שהייתה לאם עילה לעזוב את העיר … הרי שבהניחי על כף אחת של המאזניים את זכותה של האם לפתוח דף חדש בחייה ועל הכף השנייה את חיוניות הקשר המשמעותי בין דנה לבין אביה, הרי שהכף תטה לצד טובת הילדה. על כך יש להוסיף שהאב והאם באו לידי להסכמה, שקיבלה תוקף של פסק דין, שמקום המגורים הקבוע של הילדה יהיה בסביבות … והסכמים יש לקיים".
